L’analyse d’Erik Pollien : le Code de la Commande Publique entre en vigueur

L’analyse d’Erik Pollien : le Code de la Commande Publique entre en vigueur

Erik POLLIEN, membre du Conseil d’Orientation de la FEDOM et ancien Délégué Général des MPI Guyane, livre son analyse :

Le Code de la Commande Publique entre en vigueur aujourd’hui

Présenté en conseil des ministres le 26 novembre 2018, la partie législative du futur référentiel des acheteurs publics est le fruit de ce qui se veut être une démarche de rationalisation et de modernisation du droit de la commande publique mais aussi, une obligation de transposition en droit interne des directives européennes de 2014.

Il a été élaboré à l’issue de deux ans de concertation et plus de 800 observations recueillies lors de la phase de consultation publique. Sa codification a été effectuée, par souci de stabilité, «  à droit constant », c’est-à-dire que les règles codifiées sont déjà appliquées, que ce soit par des lois et décrets ou de la jurisprudence fermement établie. C’est donc l’occasion d’intégrer dans ce qui sera un ouvrage volumineux, le droit des marchés publics, des concessions, des règles de sous-traitance, des relations maîtrise d’ouvrage publique- maîtrise d’œuvre privée, soit tout un corpus de règles épars rassemblées dans un seul et unique code.

Alors, innovation, révolution, rationalisation ? Un peu tout à la fois sans doute……mais surtout des incertitudes. Le droit de la commande publique demeure pour plusieurs raisons l’un des droits les plus vivants pour les optimistes, et donc forcément mouvant au grand dam des opérateurs économiques. En effet, le projet de code s’est vu petit à petit intégrer l’actualité législative de la Loi ELAN du 23 novembre 2018, puis du projet de loi PACTE, mais encore d’autre textes en cours d’approbation. C’est dire si la stabilité recherchée devient ténue….Sans compter sur la nature même du texte, qui n’est pas à l’abri des « améliorations » conjoncturelles ou d’urgence qui pourraient être décidées par le législateur.

Mais qu’en est-il pour les outre-mer, notamment les départements qui appliqueront in extenso, ces nouvelles dispositions ? Tout d’abord nous pouvons saluer, au bénéfice de la Guadeloupe, Guyane,

Martinique, Réunion, Mayotte, Saint-Barthélemy, Saint-Martin et Saint-Pierre-et-Miquelon, l’adoption de l’article L2691-1 qui permettra aux acheteurs de pouvoir imposer qu’une part minimale du nombre d’heures nécessaires à l’exécution du marché public soit effectuée par des jeunes de moins de 25 ans domiciliés dans ces territoires, lorsque le taux de chômage de ces jeunes dans le territoire considéré est égal ou supérieur à une proportion définie par voie réglementaire au taux de chômage observé pour le niveau national. Tout comme le renforcement des dispositions spécifiques aux PME et artisans, occupant pas moins de 37 articles.

Cependant, nous regrettons à ce stade que l’article 73 de la loi 2017-256 du 28/02/2017, (Loi d’Egalité Réelle Outre-Mer) n’ait pas été codifié dans le projet de texte, car cet article permettait aux acheteurs publics de réserver jusqu’à un tiers de leurs marchés aux petites et moyennes entreprises locales. Simple oubli ? Peur du contentieux communautaire ou fin de l’expérimentation ? Cette suppression ne peut qu’interpeller la FEDOM, car elle constitue un net recul des dispositions de 2017 prises en matière économique et sociale pour les Outre-mer.

Le Marché Public Simplifié (MPS) qui devait disparaître au profit du Document Unique de Marché Européen (DUME) sera prolongé jusqu’au 30/06/2019 et ces deux procédures sans doute « mixées », dans le souci de mieux insérer la dématérialisation dans la commande publique. Les règles ne sont pas encore claires, mais notons, que ces procédures de simplification n’ont que très rarement été utilisées dans nos territoires où se posera avec encore plus d’acuité le problème du désenclavement numérique et donc de l’accès des PME et des artisans à ce type de contrat. D’ailleurs en terme de simplification, si de nombreux juristes et hauts fonctionnaires de l’Etat se sont félicités de la prouesse technique et juridique d’avoir réussi à créer en moins de 24 mois une présentation cohérente de cette future « bible »  vu le nombre impressionnant de textes codifiés (AJDA n°7/2019 – 25/02/2019), il n’en reste pas moins  que le Code des Marchés Publics de 2009 comptait 179 articles mais un peu plus de 1700 pour le futur Code de la Commande Publique 2019…..

Nos chefs d’entreprises vont devoir se transformer en véritables spécialistes du droit public afin de mieux appréhender la nature et la portée juridique du contrat qui les lie à tout pouvoir adjudicateur. Mais cela parait aujourd’hui bien compromis, la loi PACTE ayant  supprimé par son article 4, l’obligation faite aux chefs d’entreprises ressortissant des chambres des métiers et de l’artisanat, de suivre un stage de préparation à l’installation.

Enfin, si des mesures drastiques devaient être prises pour réconcilier certains opérateurs économiques avec les acheteurs publics, elles concerneraient sans nul doute les délais de paiements des marchés ! Certains établissements ou collectivités détiennent encore des délais de paiement se comptant en années, ce qui est rédhibitoire voire létal pour de nombreuses entreprises.

Alors ce nouveau Code de la Commande publique, le Grand Soir ou la Grande désillusion, comme l’écrivait dans le journal Les Echos, Jean-Marc PEYRICAL* ?

Nous lui laissons volontiers cette conclusion que nous partageons :

« Tant que ces deux problèmes fondamentaux ne seront pas résolus [simplification des procédures et délais de paiement], ce qui ne dépend que de la volonté des décideurs nationaux mais aussi locaux, une réelle amélioration de l’accès à la commande publique ne pourra rester qu’un vœu pieu. »

 *Jean-Marc PEYRICAL, avocat, Maître de conférences des Universités, Directeur de l’Institut de droit public du Barreau de Paris et Président de l’APASP (Association pour l’Achat dans les services Publics)

 

 

28 mars 2019

Erik POLLIEN

 

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